Commercial Lease aux USA et Baux commerciaux en France : Différences et … pièges.

Dernière mise à jour le 26 août 2022

L’un des pièges lorsqu’on crée our rachète une affaire aux USA, dans le cadre d’un visa E2 par exemple, après avoir déjà été entrepreneur en France est de vouloir tenter de rapprocher ce que l’on découvre à ce que l’on connaissait en France.

C’est en particulier vrai pour les baux commerciaux. Le fonctionnement des « Commercial Lease » est assez différent des baux commerciaux français.

L’explication principale, à mon avis, tient au fait que beaucoup de points sont réglés par la loi en France, alors qu’aux USA ces points sont réglés par le contrat.

Oubliez donc le sacro saint 3-6-9 Français et toutes les protections qu’il engendre pour le locataire !

Clairement, en matière de location aux USA, commerciale ou non, le locataire (tenant) n’est pas protégé, le propriétaire (landlord) oui ……. c’est à dire plus ou moins l’inverse de la France.

D’où la nécessité de négocier chaque point et de se faire aider par un broker ⁽¹⁾ (agent immobilier) ou un avocat sur ce point.

Les points principaux à vérifier dans un bail sont les mêmes qu’en France : Durée, loyer, renouvellement, caution ou dépôt, travaux à réaliser.

La durée.

Comme dit plus haut, exit les 3-6-9. La durée est purement contractuelle et tout peut s’imaginer en fonction … de l’offre et de la demande. Il est clair qu’idéalement, le locataire-créateur souhaite une durée courte pour lui permettre de sortir au cas où et le propriétaire une durée longue pour s’assurer la tranquillité. Toutefois, selon la santé de l’économie et le secteur visé, il n’y aura peut-être pas beaucoup de négociation possible. Sur un emplacement de 1re qualité avec beaucoup de trafic, le propriétaire aura certainement plusieurs locataires solliciteurs à la fois. Il est clair que si vous êtes exigeants, vous serez écartés. Par contre, si l’emplacement est moins important pour vous et que le marché est très calme, le propriétaire peut être à même de faire des concessions parfois surprenantes. La durée que j’ai personnellement beaucoup vue est 5 ans. Mais j’ai aussi vue 10 ans pour un emplacement number one et 1 an pour un local excentré et vide depuis 18 mois. Encore une fois, ici, c’est le contrat qui prime.

Le renouvellement.

Le droit au renouvellement du bail (L145-4 du code de commerce) est une « exception française », ça n’existe pas (ou peu) ailleurs et certainement pas aux USA. En l’occurrence, si rien n’a été prévu, à l’issue de la durée prévue, le bail est simplement fini. Il reste donc soit à quitter le local soit à renégocier un autre bail (préalablement de préférence). Mais il n’existe aucun « droit » à rester en place. Les conditions du nouveau bail ne sont en aucun cas limitées par quoi que ce soit. Votre affaire marche fort, votre emplacement a bénéficié d’une forte amélioration de positionnement : attendez-vous à une forte augmentation de loyer !

C’est pourquoi il est possible, dans le contrat initial, de prévoir une clause de renouvellement à l’issue du bail en réglant la question de la durée du renouvellement et du nouveau loyer. J’ai vu récemment un « 4 +3 +3 ».  Quatre années initiales, 3 ans de 1er renouvellement avec un  loyer majoré de 10%, puis à nouveau 3 ans de 2e renouvellement avec un loyer majoré à nouveau de 10%.  Dans ce cas, nous sommes en univers certain pour 10 ans.

Attention à un piège fréquent : une fenêtre de renouvellement « volontairement » très courte. On voit des leases où la période pour demander le renouvellement est « au plus tôt » 120 jours avant l’expiration du bail et « au plus tard » 90 jours avant l’expiration du bail. Si vous loupez cette période, vous pouvez vous retrouver dehors… Ca parait fou mais si le propriétaire y a intérêt, il n’aura pas d’état d’âme. Et ne comptez pas sur une indemnisation dans ce cas.

Le loyer.

Il est très librement fixé entre le propriétaire et le locataire. Il est aisé de trouver des sites internet permettant de trouver des références pour se faire une idée du marché (Zillow, Loopnet…). Le loyer est généralement exprimé en Loyer annuel / square foot. Un local de 1500 square feet (140 m2) loué $20.00 par square foot (pied carré :) )sera donc loué annuellement $30,000.00 par an soit $2,500.00 par mois. Il est d’usage, comme partout, de négocier. Toutefois, je déconseille de faire des propositions trop en dessous de ce qui est demandé. Le propriétaire pourrait trouver la proposition insultante et se retirer de la négociation sans retour. Enfin, quand un accord entre les parties est trouvé, il est très mal vu de « revenir » aux négociations. Il y a un temps pour négocier, puis pour se décider.

À ce loyer de base (base rent), s’ajoutent les charges mensuelles qui peuvent être lourdes si elles incluent par exemple un gardien, une animation dans une zone commerciale … C’est un point à ne pas sous-estimer. Concernant les charges, il est intéressant de savoir si la zone commerciale est bien remplie afin que ces charges ne soient partagées par de moins en moins de locataires d’où une hausse de votre quote-part. Les charges sont généralement revues tous les ans et vous obtenez à ce moment un état financier de l’association qui gère votre zone.

Au loyer de base, peut aussi s’ajouter un loyer proportionnel à votre activité, basé sur vos déclarations mensuelles de « sales tax ». Ici, tout est possible : un plancher, un plafond, une progression …….

Attention à rester à jour de ses loyers, car l’expulsion peut venir très  vite aux USA. Et, une fois expulsé, vous restez redevable de la totalité des loyers jusqu’à la fin du bail. En cas de difficulté, la technique dite « de l’autruche » ne donne pas de bons résultats. Il vaut mieux dans ce cas, immédiatement tenter de négocier.

Les travaux dans le local.

Si vous êtes tenté par un local neuf, n’ayant jamais été occupé, il faut être très précis sur « qui est responsable de quoi » en matière de travaux. Un partage des couts précis réalisé par un professionnel, un échéancier précis seront d’une aide précieuse si des imprévus survenaient.

Ces travaux sont souvent soumis à différentes autorisations et différents contrôles au long du chantier. Encore une fois ici, l’aide d’un professionnel habitué à gérer des projets de ce type me paraît indispensable (general contractor, architecte…).

Dans un local qui a déjà été occupé, si l’activité n’est pas spécifique (attention pour le cas de la restauration), il y aura certainement des travaux d’aménagement à prévoir quand même. Il n’est pas rare dans ce cas, si vous êtes sur un bail un peu long (5 ans par exemple) que le propriétaire participe aux travaux à travers une aide financière (cash allowance) qui peut prendre la forme d’un paiement partiel des factures ou de loyers gratuits.

Il faut noter que les travaux fixés aux murs deviennent une partie du local et ne sont donc pas « démontables » en fin de bail, ils deviennent partie intégrante du local. En matière comptable, ces éléments seront donc amortissables sur la base de la durée du bail et non leur durée intrinsèque d’utilisation.

Caution ou dépôt de garantie

La plupart des baux américains prévoient un montant en dépôt de garantie (deposit). Usuellement, la somme correspond à 2 mois de loyers. Mais si votre dossier semble risqué pour le propriétaire, il peut arriver de voir 4 mois et même 6 mois dans certains cas. Ce dépôt est placé en compte séquestre (escrow ….. ne fuyez pas quand vous entendez le terme « escrow » qui sonne bien comme notre « escroc » français !!) et vous avez donc une garantie de récupérer ces fonds en fin de bail sauf s’ils ont du être utilisés pour un problème de retard de loyer ou de dégradation.

Ce que je regarde personnellement en priorité dans un lease (liste non limitative)

• La définition précise de ce qui est à la charge du locataire et du propriétaire : un exemple, qui répare la climatisation en cas de panne ?
• Les obligations du locataire : j’incite le locataire à se faire un tableau de ce qu’il doit faire (contrat d’entretien de la clim, assurance…) de façon à ne jamais être en faute et ne pas ouvrir la porte à un « breach of contract » que le propriétaire pourrait vouloir exploiter
• L’usage autorisé du local (permitted use) afin de s’assurer qu’il est assez large. Exemple : restaurant est plus large que « Crepes restaurant ». cela permet de rebondir si un concept ne marche pas
• Ce pourquoi le locataire doit demander des autorisations au propriétaire (toujours par écrit)
• La facilité à faire un « assignment of lease », c’est à dire à transmettre le lease à une autre personne en cas de revente de l’affaire. J’aime la formulation « the landlord’s consent cannot be unreasonably withheld or conditioned ». Même si c’est discutable (et discuté fréquemment en justice), cela donne une indication si le landlord risque d’être un frein ou non à une éventuelle revente
• Le texte relatif aux « options de renouvellement » et aux conditions dans lesquelles ces options doivent être exercées.

Un indicateur pour moi, la longueur du document : 10 à 20 pages en caractères normaux, c’est bon signe ; 40 pages en caractères « bible »…. ça s’annonce déjà moins bien.

Conclusion

En matière de baux commerciaux comme d’autres sujets, ne vous sentez en terrain protégé par la loi, fiez-vous au contrat et ne signez rien sans avoir compris les tenants et aboutissants.

L’obtention d’un « bon » bail est un subtil équilibre obtenu par la négociation entre deux parties. Les deux doivent se sentir à l’aise dans ce qu’ils ont négocié et être satisfaits, garant d’une bonne relation future.

Encore une fois, si vous n’êtes pas aguerris aux négociations américaines ainsi qu’aux subtilités des baux, faites vous aider de professionnels. Il vaut mieux payer des honoraires que de partir dans une galère !

En aucun cas cet article ne saurait se substituer au recours à l’avis d’un avocat, cet article à pour but de vous aider à comprendre votre lease. Nous vous incitons à requérir l’avis d’un business lawyer sur ce sujet.

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